פסק-דין בתיק ס"ע 29081-07-12

1.         לפנינו תביעת התובע כנגד הנתבעת לתשלום בגין פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, תמריץ אי היעדרות, והפרשות מכוח ההסכם הקיבוצי בענף הבניין לקרן פנסיה, אבדן כושר עבודה, קרן נכות מקצועית וקרן השתלמות. סכום התביעה הוא 286,773.

2.         הנתבעת היא חברה העוסקת בביצוע עבודות בנייה. אין מחלוקת כי חלים על הנתבעת ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה בענף הבנייה, כפי שהיו בתקופות הרלבנטיות לתביעה.

3.         התובע יליד 1979. אביו של התובע היה בתקופה הרלבנטית לתביעה בעל מניות עיקרי בנתבעת, ואף שימש בה כדירקטור ונשא בתפקיד ניהולי בנתבעת מראשית שנות ה-90 ועד סוף שנת 2010 (סעיף 5 לתצהירו של מר זגורי יניב, אשר היה סמנכ"ל ומהנדס הנתבעת בתקופה הרלבנטית). עוד יצוין, כי אביו של מר יניב זגורי, מר אשר זגורי, אף הוא בעל מניות בנתבעת.

טענות הצדדים

4.         התובע טען כי החל לעבוד באופן חלקי בנתבעת כבר בשנת 1995, וברצף החל מחודש מרץ 1999 ועד ספטמבר 2009; דהיינו 10 שנים ו-7 חודשים. התובע טען, כי החל את דרכו כפועל פשוט, אך בארבע השנים האחרונות עסק בתפקידי ניהול. בשנת 2006 אף מונה כסגן מהנדס החברה (ראשי) וראש הזרוע הביצועית של הנתבעת. התובע טען, כי הנתבעת לא שילמה לו את הזכויות שהגיעו לו על פי דין, ולאחר שפנה אל מנהל הנתבעת בראשית 2009 כדי לקבל את זכויותיו, פיטרה אותו הנתבעת בספטמבר 2009, בתירוץ שנקלעה לקשיים כלכליים, זאת ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים.

            התובע טען, כי במהלך עבודתו הנתבעת לא הפרישה לו את ההפרשות שהיה עליה להפריש מכוח ההסכם הקיבוצי בענף הבניה, המגיעות ל-23.3% ממשכורתו: 12% הפרשות לפנסיה; 2.5% לדמי מחלה; 1.3% לקרן נכות מקצועית; ו-7.5% לקרן השתלמות.

            התובע טען עוד, כי הנתבעת לא שילמה לו תמריץ אי העדרות מכוח ההסכם הקיבוצי. בעניין זה טען התובע, כי משך כל תקופת עבודתו לא נעדר מן העבודה אף לא יום עבודה אחד, אלא בהוראת הנתבעת. לפיכך, הוא זכאי לתשלום תמריץ אי היעדרות בגין כל אחד מחודשי עבודתו.

5.         הנתבעת טענה כי התובע הועסק על ידה רק מחודש אוקטובר 2007 ועד לחודש ספטמבר 2009, דהיינו תקופה של שנתיים ימים. הנתבעת הכחישה שהתובע עבד בתקופות שקדמו לאוקטובר 2007. בין היתר טענה הנתבעת, כי בתקופות אלו היה התובע חייל בשירות סדיר, עוד קודם לכן היה עתודאי ולמד לימודי תעודה משך שנתיים של הנדסאי אלקטרוניקה, ולאחר שירותו הצבאי היה סטודנט להנדסה משך ארבע שנים. במקביל, במהלך לימודיו התובע אף בנה את ביתו. לפיכך, ממילא לא יתכן שיכול היה לעבוד בתקופות אלה בנתבעת, כטענתו. הנתבעת טענה כי אביו של התובע, אשר היה מנהל, דירקטור ובעל שליטה בנתבעת, דרש להעביר לתובע - בנו - כספים מן הנתבעת, באמצעות תלושי שכר, זאת למרות שהתובע לא היה עובד של הנתבעת כל אותה תקופה. בתחילה, כאשר היה חייל, מדובר היה ב"דמי כיס", ולאחר מכן סייעו הכספים במימון לימודיו של התובע. לטענת הנתבעת, נוכח מעמדו של האב, מילאה הנתבעת אחר הוראותיו, העבירה כספים לתובע ואף הוציאה תלושי שכר פיקטיביים. עם זאת, אין בכך כדי לשנות את העובדה שהתובע לא היה עובד שלה אותו זמן.

            הנתבעת טענה כי נוכח עיסוקיו של התובע באותן תקופות, כפי שפורט לעיל, גם אם ייקבע בניגוד לעמדתה כי התובע הועסק על ידה, אין לקבל את טענת התובע, כי לא נעדר מעבודתו. לפיכך, יש לקבוע כי אין הוא זכאי לקבל תמריץ אי היעדרות בגין תקופות אלו. הנתבעת טענה עוד, כי התובע אינו זכאי לקבל סכומים כלשהם בגין תמריץ אי העדרות גם נוכח ההלכה כי תמריץ זה כלול בשכר שמקבל העובד על פי טבלאות השכר המפורטות בהסכם הקיבוצי.

            ביחס לסיום העבודה, הנתבעת טענה כי התובע הוא שיזם את סיום עבודתו והודיע על התפטרותו ולפיכך לא היה זכאי לפיצויי פיטורים או הודעה מוקדמת. לחלופין טענה הנתבעת כי תביעת התובע לפיצויי פיטורים ביחס לתקופה הקודמת לשנת 2004 (כולל) - התיישנה.

6.         מן האמור עולה כי הצדדים חלוקים בשלושה עניינים עיקריים. הראשון - מה היתה תקופת העסקתו של התובע בנתבעת; השני - מה היו נסיבות סיום עבודת התובע; והשלישי - מהן הזכויות להן זכאי היה התובע בתקופות עבודתו בנתבעת, והאם שילמה לו הנתבעת זכויות אלה.

הכרעה

תקופת העסקתו של התובע

7.         אין מחלוקת כי התובע הועסק על ידי הנתבעת בתקופה שמחודש אוקטובר 2007 ועד לחודש ספטמבר 2009. השאלה היא, האם הועסק התובע עוד קודם לכן על ידי הנתבעת, האם מדובר היה בהעסקה ברצף, ומה היה היקף משרתו של התובע.

8.         לתמיכה בטענתו כי הועסק על ידי הנתבעת ברציפות הגיש התובע תלושי שכר שהפיקה הנתבעת לתקופה שמחודש 3/99 ועד 4/04 ולתקופה שמחודש 10/07 ועד 9/09 (נספח א' לתצהיר התובע), מהם עולה כי מועד תחילת העסקתו הוא 1.3.99; על פי דו"ח של הביטוח הלאומי "תקופות דיווח ושמות מעסיקים" (נספח ב' לתצהיר התובע; להלן: דו"ח הביטוח הלאומי, או הדו"ח), הנתבעת דיווחה על התובע כמועסק על ידה בשנים 2005 - 2008; מתדפיס חשבון בנק לשנת 2004 (נספח ג' לתצהיר התובע), עולה כי במהלך שנה זו הופקדה משכורת חודשית בחשבונו של התובע; במכתב המלצה מטעם הנתבעת, אשר ניתן לו עם סיום עבודתו בשנת 2009 (נספח ד' לתצהיר התובע), נאמר במפורש כי התובע הועסק על ידי הנתבעת במהלך תקופת לימודיו ועוד קודם לכן, וכי עם סיום לימודיו מונה כסגן מנהל חברה (ראשי) וראש הזרוע הביצועית של הנתבעת משנת 2006. לטענת התובע, גם ממכתב זה ניתן ללמוד כי הועסק בתקופת שירותו הצבאי ובתקופת לימודיו.

9.         הנתבעת לא הכחישה ששילמה לתובע סכומי כסף במהלך השנים, אך לטענתה היה זה בשל דרישת אביו של התובע, אשר היה אותה עת בעל שליטה בנתבעת, עקב העובדה שהחזיק ב-40% ממניות הנתבעת (סעיפים 25, 35 לתצהירו של מר זגורי). מר זגורי אף העיד על כך בעדותו לפנינו (פרוטוקול עמ' 23 ש' 18-23; עמ' 24 ש' 17-24, 28-29; עמ' 25 ש' 1-6). בשל דרישת האב אף הופקו תלושים לתובע, למרות שלא היה עובד של הנתבעת. הנתבעת טענה לפיכך כי אין לראות בתלושי השכר והדיווח לביטוח הלאומי כמשקפים את המציאות. באשר למועד תחילת העבודה המופיע בתלושים, הנתבעת טענה כי מדובר בעניין טכני, שכן די שהתובע עבד יום אחד במהלך 1999, על מנת שהמערכת תשוב ותגדיר יום זה כמועד תחילת העבודה. ממילא אין בכך כדי ללמד על עבודה ממושכת או רצופה.

10.       התובע הודה כי אביו היה בעל מניות בנתבעת (סעיף 3.2 לתצהיר התובע). בחקירתו הנגדית ניסה לטעון שאביו לא היה בעל 40% מן המניות, אך הודה כי מספר מניותיו פחת רק לאחר סיום עבודת התובע. התובע אף הודה שאביו כיהן כדירקטור בנתבעת (פרוטוקול עמ' 1 ש' 11-16).משכך אבי התובע הינו עד מהותי בתיק זה אשר יכול היה לשפוך אור הן על טענות התובע והן על  טענות הנתבעת ביחס לדרישות אביו של התובע, אותן הכחיש התובע מכל וכל. התובע אף ציין בעדותו כי אביו היה מעורב בחלק מן הפרויקטים בהם עבד התובע עבור הנתבעת (פרוטוקול עמ' 18 ש' 24-25). לפיכך, לכאורה יכול היה אביו להעיד על כך ולחזק את טענת התובע, כי עבד במהלך לימודיו ובמהלך שירותו הצבאי. למרות זאת, התובע לא הביא את אביו להעיד מטעמו. כשנשאל מדוע לא הביאו, ענה התובע " זה עניין שלו. הוא גם לא רוצה לבוא" (פרוטוקול עמ' 18 ש' 24-27).

            עוד נציין בעניין זה, כי דווקא הנתבעת ביקשה להביא את האב לעדות, ולבקשתה הוצאה לו הזמנה אותה היה על הנתבעת להמציא במסירה אישית (ראו החלטה מיום 2.5.13). אלא שהנתבעת הודיעה לבית הדין, כי לא עלה בידה להמציא את ההזמנה לאביו של התובע, משזה סירב לקבלה.

11.       בעניין אי הבאת עד נקבע כבר כי "הלכה היא, כי אי-הבאת עד רלבנטי, בהיעדר הסבר אמין וסביר לכך, פועלת לחובתו של בעל הדין שנמנע מלהשמיעו, ומקימה חזקה עובדתית לחובתו, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בדבר, שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובתו..." (ע"ע (ארצי) סוזי וסילבסקי - ריביירה יצור ושיווק רהיטים בע"מ (17.10.10) (להלן: עניין וסילבסקי); ע"א 8382/06 כורש בוטח נ' דוד כהן (26.8.12)). משלא הביא התובע את העד אשר יכול היה לתמוך בגרסתו ביחס לתקופת עבודתו, במיוחד כאשר העד הוא אביו, ואף לא הציג הסבר סביר לאי הבאת העד, חזקה היא כי עדות האב לא היתה תומכת בגרסת התובע.